浅谈非法收购卷烟、雪茄烟行为的界定
在专卖的日常监管中，市场上或因供不应求、或因利益驱使，消费者或客户收购卷烟的现象仍时有发生，由于该行为在收购主体、动机、客观表现等方面呈现了多样性及复杂性，给准确定性量罚带了一定困难，有径直以“以营利为目的，非法收购卷烟、雪茄烟”为由定性的，还有通过区分主体资格，按“未在当地进货”量罚或按“无证零售”论处的。为破解该定性难题，本文笔者从《江西省烟草专卖条例》规定的“以营利为目的，非法收购卷烟、雪茄烟”这一行为的“非法性”属性构成方面，结合上位法的相关规定，就该行为应具备的“目的的营利性”、“行为的倒卖性”、“（违法标的）品牌的特定性”等内涵进行了剖析与区分，对非法收购行为在收购、存储阶段的倒卖特性进行了识别，并就后续运输、销售等环节涉及到的竞合牵连问题进行了简要评述。同时，笔者认认为，从严惩处非法收购倒卖行为，有利于治理卷烟的非法流动。
关键词：卷烟收购；非法性；认定；适用
在专卖的日常监管中，市场上或因货源紧张、或因利益驱使，客户卷烟收购的现象仍屡见不鲜，且形式多样，内容丰富。有坐店回收的，有城乡之间调剂串货的，还有集中时间线路揽收的；有加价收购的，也有平价收购的；收购的群体有一般消费者，也有无证经营户，更包括持证零售户。种种收购乱象，一定种程度上影响着卷烟市场的流通秩序，因此对该类现象中的违法收购行为进行有效打击，有助于遏制卷烟的非法流动，提高辖区市场的净化率。
由于上述卷烟收购行为在收购主体、收购动机、收购方式等方面呈现了多样性及复杂性，行为涉嫌违反了《江西省烟草专卖条例》等法律法规规定的多个行为规范，给准确定性量罚带了一定困难。对上述卷烟收购行为，有人认为，只要是以营利为目的收购，不管是否持证，均涉嫌构成“以营利为目的，非法收购卷烟、雪茄烟”的行为，又有人认为，对持证零售户而言，收购作为其进货的一种表现形式，应该以“未在当地烟草专卖批发企业进货”为由定性，无证户才涉嫌构成“以营利为目的，非法收购卷烟、雪茄烟”，还有人认为，该卷烟收购行为仅凭主观目的的营利性便推定行为的非法性，缺乏客观性，难以令人信服，因此不建议适用，更有人持“乱世用重典”的观点，为从严整治市场，动辄以主观上的“以营利为目的”为由对该行为作出没收非法收购的卷烟、雪茄烟的处理决定。
出现上述观点的争议及定性处理偏差，笔者认为，疑窦主要在于对非法收购卷烟这一行为的非法性属性认识不够全面、深入，以至与其他违法行为产生了混淆。
《江西省烟草专卖条例》第十四条第一款第（五）项规定“禁止生产、运输、存储、投递、销售以营利为目的，非法收购的卷烟、雪茄烟”，即禁止“以营利为目的，非法收购卷烟、雪茄烟”（以下简称“非法收购卷烟”）。由于该条款对收购卷烟的非法性规定只冠以了“以营利为目的”的前置条件，对收购行为应具备的包括主体要件在内的其他非法性的内涵未做更多的明确，因此，“非法收购卷烟”行为在适格主体、客观表现等方面的认知上实务中便存在了多种的理解，众说纷纭，莫衷一是。在此笔者拟从“以营利为目的、非法收购卷烟、雪茄烟”这一行为应具备的“非法性”的本质属性上浅抒己见，并对该卷烟收购行为在后续的存储、运输、销售环节可能存在竞合牵连情况予以简浅分析，以期破解定性难题。
一、“非法性”属性认识
根据《江西省烟草专卖条例》对该行为的界定，并结合《烟草专卖法》对该类行为的规定，笔者认为，“以营利为目的、非法收购卷烟、雪茄烟”这一行为的“非法性”属性一般应包涵以下三个方面的特性：
1、目的的营利性
在“非法收购卷烟”这一违法行为中，‘收购’的‘非法性’的界定在省条例条文中上首先以“以营利为目的”这一‘主观要素’为前置条件，即，如果不是以营利（谋取利润）为目的，则收购行为便不具有非法性。该条件合理的区分了自用与经营的不同性质及后果，换言之，个人为摆宴而多点收购特定紧俏品牌卷烟自用的行为（携带运输在一定限量内）便不具有非法性。反之，若有证据证明当事人是以营利为目的收购卷烟，则行为涉嫌违法。
然而，是不是以营利为目的的收购就一定具有条款所指向的“非法性”或者说就一定构成此违法行为呢？笔者认为，在市场经济条件下的经营活动，中间商或经营户以合理价格从各处买进而后卖出，赚取合理差额利润，是一种正常的现象，也是大部分商业活动的本质。具体到持证的卷烟零售户或者无证户，从渠道外收购或擅自买进卷烟而充实店内货源用于零售的行为，并不必然具有本条款所认定的非法性，但违反具体的进货渠道及经营资格规定，如要确定其“收购卷烟”行为的“非法性”，则还应结合收购行为的其他客观特性加以证明。
因此，目的的营利性，仅为“非法收购卷烟”行为 “非法性”属性构成的一项基础条件，且该主观的目的的推定，不应仅凭笔录与口供，还应有其他证据印证。
2、行为的倒卖性
倒卖，是指从事商业活动的中间商，利用地区差价倒买倒卖或利用城镇及农村市场的稍售差异，低价买入高价卖出，赚取差额利润的一种经济活动。对于烟草专卖市场而言，倒卖行为对卷烟的入网、落地、落户的规范销售具有破坏性。
为了有效维护烟草市场秩序，遏制烟草专卖品流动环节的非法交易行为，《烟草专卖法》第三十五条规定“倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款……”。该条款中明确了烟草市场上倒卖烟草专卖品情节轻微行为的行政责任的职能管辖部门为原工商行政管理部门。而对该倒卖行为的认定，原国家工商行政管理局《关于“倒卖行为”界定问题的答复》（工商法字〔1998〕第221号，已失效）中答复为“根据《投机倒把行政处罚暂行条例》（2008年废止）的规定，构成投机倒把的倒卖行为，在主观上必须是以谋取非法利润为目的，在客观上当事人必须同时具备‘违规购买或接受国家专控物资物品’、‘转手将其销售’、‘从中获取经济利益’三个条件，在特殊情况下，若有证据表明当事人违规购买的物品是用于出售牟利，只是由于工商行政管理机关的查处，才使其行为中止的，亦应视为‘倒卖’”。虽然该答复中对“倒卖行为”的认定及其所依据的暂行条例已随着市场经济体制的建立废止失效(1997年，原投机倒把罪废止，划入口袋罪---非法经营罪)，但目前国家对烟草行业依然实行的是专卖专营体制，卷烟作为专卖品仍就属于“国家专控物资物品”，且在2015年修改后的《烟草专卖法》中还仍保留有对烟草专卖品“倒卖行为”的责任追究，因此，该答复中对“倒卖行为”的界定在涉烟违法行为的认定上仍具有法理上的参考认知价值。从答复中可看出“倒卖行为”在客观上不仅指向“转手销售”等三要素，也包括“违规购买”用于出售牟利但被查处中止的情况。因此，《烟草专卖法》中规定的倒卖烟草专卖品的行为亦应包括以营利为目的“违规购买”但倒卖 ‘未遂’的情况。
《行政处罚法》第十一条第二款“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。在《烟草专卖法》对倒卖行为作出行政处罚规定后，《江西省烟草专卖条例》对非法收购卷烟的行为在第二十条（七）项规定了“以营利为目的，非法收购卷烟、雪茄烟的，由烟草专卖行政主管部门、工商行政管理部门依法没收违法所得和非法收购的卷烟、雪茄烟”的法律责任。从渊源上来看，上述省条例规定的行为性质及法律责任与《烟草专卖法》规定的“倒卖烟草专卖品”行为性质相同，处罚种类相似，并新增赋予了烟草专卖行政主管部门对该类行为的管辖权限，根据上文原工商部门对“倒卖行为”包括“违规购买倒卖未遂”的界定意见的认知，笔者认为，《江西省烟草专卖条例》第二十条（七）项制定的“以营利为目的，非法收购卷烟、雪茄烟”的行为设定的依据为《烟草专卖法》第三十五条对“倒卖烟草专卖品”的规定。由此可见，《江西省烟草专卖条例》中的“非法收购卷烟”的行为乃为国条“倒卖烟草专卖品”的“行政处罚行为”的细化，在本质上该“非法收购行为”具有 “倒卖”性质，非法收购卷烟的目的是营利，营利的手段是倒卖，因此，该“倒卖性”是非法收购卷烟行为“非法性”构成因素中的一个关健特征。
3、品牌的特定性
实践中，各地卷烟市场由于受不同销售策略、货源供给、消费能力等因素的影响，在专卖市场上出现暂时的局部供求矛盾的情况时有发生，不同区域不同品牌的销售价格存在顺差或逆差，正是因为地区之间的这种顺逆差额，为一些不法商贩收购倒卖卷烟提供了便利及可能。因此，非法收购卷烟不仅表现为空间上的跨地域性，还表现为在收购对象特定性上，即通常是通过低价或加价收购一些当地滞销或平销的卷烟品牌，跨区倒卖至异地以寻求不法利润，更有甚者，将一些滞销或平销的低档卷烟通过加价收购后倒卖到地下制售假窝点，以牟取非法利润。通常，做为非法收购卷烟这一违法行为指向的标的物通常为当地滞销或平销或低档的卷烟品牌。因此，“品牌的特定性”乃非法收购卷烟行为“非法性”构成的一个重要参考标准。
综上所述，省条例中的“非法收购卷烟”的违法行为，其非法性的实质构成，不仅体现在目的的营利性上，还体现在行为的倒卖性上以及倒卖卷烟品牌的特定性上。
二、“非法性”实践判断
然而，在日常的市场检查中，在卷烟的收购（或购买）阶段，或在收购后的运输、投递、存储环节，如何去判断其该收购行为具有或潜在具有的非法性并进而采取果断的处理措施？实践中，多数人仅以当事人口供的进销差为由得出“以营利为目的”的判断并据此认定“非法收购行为”的存在，笔者认为，仅以口供认定，显然具有不确定性，难以令人信服。结合一般行政违法行为证据认定标准（事实清楚、证据确凿）及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中对行政认知及行政推定的事实认定规则，笔者认为此处可采取以“收购事实”+“合理判断”+“有效推定”的方法，即，一般情况下，在取得包括被收购方的证人证言等相关收购事实证据后，还应根根以下事实综合推定：
1、是否以非正常价格购进，即是否以明显低于或高于该品牌在当地的正常的市场价格购进。
2、所收购卷烟的品牌规格在当地的销售行情是属于平销还是滞销状况；
3、收购数量是属于零星多品规的购买，还是属于批量的少品规购买；
4、收购（购买）行为是否有跨地域性（地市县）。
通过对上述各种因素的综合分析，不难判断出，在进货环节，持证另售户以正常的合理的市场中间价从异地购入或坐店回收的紧俏卷烟用于充实货源以备店内零售赚取合理利润的‘收购’行为并不具‘非法收购卷烟’行为的本质特点，但违反进货渠道规定，构成未在当地烟草专卖批发企业进货的行为；在销售环节，无证零售户从多处多品种的零星购入并用于定点零售的情况亦不属于上述违法行为规定调整的范围，但违法市场准入规定。而对于象无证批发或无证运输行为，若其行为指向的标的卷烟来源如果符合上述收购卷烟的非法性特征，则该行为与非法收购卷烟之间存在竞合牵连，比照重则吸收轻责的原则，并参考自由裁量的各档情节，应择一重处之。
需要重复强调的是，非法收购的主体并不区分持证零售户还是无证户，持证零售户超范围（地域、数量）非法收购卷烟用于倒卖的行为不仅违法，情节严重的，亦有可能构成非法经营罪。
三、结束语
总之，“非法收购卷烟”这一行为做为现行《烟草专卖法》及《江西省烟草专卖条例》规定的一种禁止性行为，其合法性和有效性勿用置疑，但由于该行为的法律责任是“没收非法收购的卷烟、雪茄烟”，其严重性大于国条及省条规定的其他如“未在当地进货”、“无证零售”、“无证批发”等行为，而这几种行为常与“非法收购”行为时而相生相发，时而竞合牵连，准确的定性不仅是行政处罚的基本要求，也是重拳打击卷烟的非法流动，维护良好的市场秩序的必然选择，因而对该条款的适用笔者认为应是大胆而谨慎的。
